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醫用防護口罩:關于生產銷售假口罩行為的法律研究(四)

發布日期:2020-05-07 瀏覽次數:
 醫用防護口罩  根據《防控意見》的指示,醫用口罩作為典型的醫用器材,對于生產、銷售不符合標準的醫用口罩的,適用生產、銷售不符合標準的醫用器材罪,而在具體的司法適用環節,則存在相應的問題以待解決。

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1、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的法益探究

“解釋一個犯罪的構成要件,首先必須明確該犯罪的保護法益,然在法條用語可能具有的含義之內進行相應的解釋”,對于生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的保護法益,現階段有以下幾種觀點:第一種認為其是不特定多數人的生命、健康安全和國家的產品質量管理秩序;第二種認為是經濟管理秩序和公眾生命健康權利;第三種認為是侵犯消費者的生命、健康權利以及產品質量管理秩序中專門針對醫藥用品的管理秩序。

有鑒于此,對于此處的保護法益,本文認為應該結合《刑法》第三章生產、銷售偽劣商品罪的9個罪名做體系性解釋,這9個罪名中,生產、銷售偽劣產品罪的保護法益的集大成者,因此其法益內涵也最為概括,而剩余的8個罪名所對應的保護法益,則有自身的針對方向。而在生產、銷售不符合標準的醫用器材罪中,將“足以嚴重危害人體健康”作為犯罪成立的條件,由此可以認為,生產、銷售不符合標準的醫用器材罪主要是侵害消費者的生命權、健康權,其次才是侵害消費者的財產權。

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復活草安心寧醫用防護口罩  即使是在諸多法益觀點的爭議之中,對于消費者的生命權、健康權以及財產權的保護仍然是理論的“最大公約數”,因此所謂的各種類型的秩序法益,最終都能轉化為此處的人身法益和財產法益。

在此次疫情的背景下,對于生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的保護法益的探討還要涉及法益的對象問題,由于其主要侵害消費者的生命權、健康權,那么對于使用醫用口罩的醫護人員而言,不符合標準的醫用口罩當然會對自身的生命權、健康權造成損害,在此次新型冠狀病毒肺炎傳染力如此之強的背景下,這種威脅更加嚴峻。

而對于被醫護人員照顧的病人而言,不符合標準的醫用口罩同時也存在侵害其自身生命權、健康權的嫌疑,并會導致其在治療過程中遭受風險。有鑒于此,由于本罪中的不符合標準的醫用器材所對應的消費者具有特殊性,即此處對消費者(即醫護人員)生命權、健康權的侵害會延伸至其對應的患者的生命權、健康權的侵害,考慮到其侵害法益的連續性的特征,因此對于疫情背景下生產、銷售不符合標準的醫用口罩的行為處理要尤為慎重。

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復活草口罩  值得注意的是,由于保護法益的不同,生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的構成要件,不是通過銷售金額,而是以對消費者人體健康的危害程度來描述的。由于其作為特殊偽劣商品(醫用器材)的犯罪與生產、銷售偽劣產品罪的成立犯罪的條件明顯不同,不可避免地會導致不符合生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的構成要件,卻符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件的情形。某行為雖符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件,且可能屬于情節嚴重甚至特別嚴重,但難以證明,僅就銷售金額巨大甚至特別巨大這一點能夠通過證據查明時,出于秉持罪刑相適應原則的考慮,應該以生產、銷售偽劣產品罪定罪加以規制。

安心寧口罩  這一觀點同時也和刑法理論的通說相契合,《刑法》第141148條的罪名是偽劣產品犯罪的具體類型化的表現,相對于第140條生產、銷售偽劣產品罪而言,屬于特別法范疇,根據特別法優先于普通法的法條競合適用原則,對于涉及特別法的情形一般應以特別法論處,但根據刑法典第149條第2款規定,依照處罰較重的規定定罪處罰,即按照重法優于輕法的原則處理類似問題,在具體的司法實踐中對于假口罩犯罪應該尤為注意。

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2、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的行為范式辨析

對于本罪的行為范式,主要圍繞生產和銷售兩個概念展開,在司法實踐中,生產不僅指一般意義上的創造行為,還應當包括除了制造外的加工、組裝、改裝、拼裝、修理等具體的方式;而銷售本質上則是有償轉讓的行為,只要行為人實施了有償轉讓,不管其是通過什么方式(用金錢貨幣作價銷售或者以物易物銷售等其他方式),都屬于銷售行為。

生產和銷售兩個行為相互聯系,前者是產生不符合標準的醫用器材的根源,后者是產品進入市場流通必不可缺的環節,兩種行為共同融合為一個整體來侵害消費者的生命權和健康權以及其財產法益。綜合來看,生產、銷售行為構成了此次疫情防控中假口罩犯罪的典型行為范式,尤其是組裝、拼裝、翻新假的醫用口罩的行為,成為了現階段疫情防控中的防治重點。

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除了一般意義上的生產、銷售行為,此次疫情防控中對于假口罩犯罪的其他行為范式亦有爭議,即對于購買、使用不符合標準的醫用器材,根據《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[20038號)的規定,在疫情突發期間,將購買、使用行為解釋為生產、銷售行為,并且認為此類行徑需要從重處罰。②但是有學者對此提出了反對意見,認為兩高的司法解釋有越權之嫌,購買、使用行為屬于法無明文規定的情形,以司法解釋的方式規定為犯罪行為范式,違反了罪刑法定原則,由于《刑法》所規定的僅為生產、銷售的行為,并不包括購買、使用行為,將購買、使用解釋為生產、銷售有類推解釋的嫌疑。

醫用外科口罩  退言之,即使把購買后的使用醫用器材行為理解為經營行為,并且認為此處的經營屬于銷售的范疇,但是這種銷售是有償提供服務,它也不能與銷售醫用器材行為直接等同。除此以外,折中說的觀點認為這一規定并非是對刑法本條的擴大解釋或者類推解釋,因為對醫療機構或者個人而言,其對患者使用不符合標準的醫用器材并收取一定費用的行為,實質上就是一種銷售行為,有區別的是其向不同的患者進行多次銷售,這應該是針對不同情形所作的客觀解釋,并非擴大解釋。

本文認為購買、使用的行為不能解釋為生產、銷售的行為。第一,從法益危害性角度分析,生產、銷售不符合標準的醫用器材的行為社會危害性要比購買并使用的行為危害性高得多,所以沒有必要將購買、使用行為作為犯罪來處理。

第二,即使是購買不符合標準的醫用器材并且有償使用,也并非當然地屬于銷售行為,因為銷售意味著物品從銷售者一方轉移到購買者一方,但是醫療機構此處的有償使用實際上是為患者提供相應的服務,醫用口罩作為醫用器材,實際上是作為醫療服務的一部分予以體現,其并非藥品之類可以轉移的物品,醫療機構收取的費用是服務費,而非醫用口罩的對價,因此不能評價為銷售。

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第三,在疫情防控的背景下應該秉持寬嚴相濟的刑事政策,對于犯罪人的各種行為應該分類處置,對于購買、使用行為,其主觀惡性較小,不宜以刑法加以規制,尤其是現階段有大量的海外口罩回流中國,其中某些口罩實際上屬于不符合標準的醫用口罩,但是被熱心人士以及相應機構購買,甚至在醫用口罩緊缺時投入使用,如果把購買、使用行為納入刑法規制的范疇,無疑破壞了刑法公平公正的原則,也不利于疫情防控工作的開展。

3、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪形態分析

對于生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪形態,其罪名設立時屬于結果犯,而如今則轉換成危險犯,并以“足以”嚴重危害人體健康作為犯罪成立的條件。

復活草安心寧醫用外科口罩  現階段只有“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”以及“進入人體的醫療器械的材料中含有超過標準的有毒有害物質的”等醫用器材的,才認為“足以嚴重危害人體健康”,而成立生產、銷售不符合標準的醫用器材罪,這說明,本罪中的“足以”只是對所生產、銷售的醫用器材的性質的要求,而非要求形成“緊迫(高度)危險”方成立犯罪。

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危險犯主要分成具體危險犯和抽象危險犯,其中具體危險犯的概念是指將行為對保護客體所形成的具體危險狀態作為構成要件要素,而其位于刑法條文中則意味法官必須就具體個案進行逐一審核判斷,而認定構成要件所保護的行為客體果真存在有具體危險時,方能成立具體危險犯。與之相對,抽象危險犯的概念是指符合構成要件中所預定的抽象危險的危險犯,其由立法者依據生活經驗進行大量觀察,推定某一類型的行為對特定的保護客體帶有一般性的危險。

復活草口罩  區別于具體危險犯和抽象危險犯的分類,對比本罪的犯罪構成要件要素的規定,本文認為本罪實際屬于介于抽象危險犯與具體危險犯之間的準抽象危險犯,即只要生產、銷售的醫用器材具有“足以嚴重危害人體健康”性質或者特點即成立本罪。本罪中的危險,雖然需要在個案中根據行為或者對象的性質進行一定的具體判斷,但這種危險依附于行為本身,不需要在個案中達到具體、現實、緊迫的程度而且成立犯罪既遂。

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而出于本罪準抽象危險犯的犯罪形態的考慮,在司法實踐中,對于本罪的定罪量刑應該尤為謹慎,尤其是此處危險的判斷要結合疫情的實際情況做出判斷,司法機關應該具體案件具體分析,區分罪與非罪的關鍵,是將行為人客觀上的行為和主觀上的心理態度結合起來考察,對于那些對人體健康造成“嚴重危害”的行為定罪處罰,而那些造成并不嚴重的危害后果的行為給予行政處罰。

4、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的空白罪狀研究

對于生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的司法適用,其區別于一般罪名的另一個特征是其屬于非典型性空白罪狀,非典型性空白罪狀的概念是指其所引用的司法規范性文件,并非傳統意義上的法律、行政法規等,而是采用了行業標準這一非典型性空白規范作為參照指標。

在具體的條文敘述中,更進一步擴張了此處非典型性空白規范的范圍,不僅包括國家標準,還包括行業標準。國家標準是指國務院標準化行政主管部門制定的,在全國范圍內的統一技術要求;行業標準則是指對于沒有國家標準的產品,由國務院的有關行政主管部門制定的,在全國某個行業范圍內統一適用的技術要求。

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安心寧口罩  由于構成生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的首要特征就是生產、銷售行為違反了《產品質量法》、有關管理醫療器械、醫用衛生材料的行政法規的規定以及相應的醫用器材的國家標準、行業標準,而其中主要存在爭議的非典型性空白規范是醫療器械注冊產品標準和醫療器械行業標準在司法實踐中如何認定以及如何進行司法適用。

對于此處空白規范的司法適用問題,首先,需要厘清空白罪狀的法律位階,根據“梅爾克―凱爾森法律位階”體系的設定,低位階規范的效力來源于高位階規范,高位階規范是低位階規范的存在理由。對于生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的空白規范的法律位階,處于最高位階的是《產品質量法》,其次是各級行政法規,此處這兩種司法規范性文件雖然在罪名的具體敘述中沒有體現,但是在實際的司法適用過程中,因為“高位階規范性文件優先于低位階規范性文件適用”的原則而充分地發揮作用。

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其次,對于非典型性空白規范,最大的爭議在于醫療器械注冊產品標準和醫療器械行業標準的爭議,前者是依據《醫療器械管理辦法》(國家食品藥品管理總局第33號令)中第3條的規定,由制造商制定,應能保證產品安全有效,并在產品申請注冊時,經設區的市級以上藥品監督管理部門依據國家標準和行業標準相關要求復核的產品標準,后者則是依據《醫療器械監督管理條例》(國務院第680號令)中第15條的規定,由國務院藥品監督管理部門制定的標準性文件,其適用效力僅次于國務院標準化行政主管部門會同國務院藥品監督管理部門共同制定的國家標準。

有鑒于此,當醫療器械注冊產品標準和醫療器械行業標準發生爭議時,依據其背后的法源文件以及制定部門的位階,優先適用醫療器械行業標準作為參照。最后,對于醫用器材沒有標準性文件時如何判定的問題,本文認為應該以使用人的生命權和健康權作為產品質量的最低要求,并作為判斷標準,此處的最低要求也就隨之成為法律明確產品必須具備的默示擔保條件,即任何產品包括醫療器械產品,無論是否存在國家標準、行業標準,甚至企業標準或注冊產品標準,都不得存在危及人身、財產安全的不合理危險。

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將使用人的生命權和健康權作為最低要求,可以和生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的保護法益相契合,同時在突發公共衛生事件的背景之下,在對可能的犯罪行為進行刑法規制時保持刑法的謙抑性。在此次突發公共衛生事件的防控過程中,口罩這一典型的集醫用防護和個人防護于一體的防疫器材出現了極大的短缺,市面上也因此出現了很多假口罩類的犯罪行為,對于此類犯罪行為,司法機關及時、高效地做出了相應的裁判。對于假口罩類犯罪的刑法規制問題,由于口罩本身的性質復雜,并且在突發公共衛生事件期間各種全新的犯罪行為范式隨之出現,對于此類犯罪行為,只有對其適用的罪名進行準確的分析,才能為具體的司法實踐提供相應的理論支持,更好地遏制假口罩類犯罪行為。

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